法学上讲英美法系(普通法系)与大陆法系(罗马法系)的差别,不放在整个西方历史文化中是看不分明的。阿尔贝尔的《资本主义反对资本主义》一书,就特别提到两种西方模式的冲突。一种莱茵模式,以德国为首,北自瑞典、下到意大利大都囊括;另外有一个体外受孕的杰出代表——日本。一种即是盎格鲁·撒克逊模式,自然以英美,尤其以美国为标本。盎族人是日耳曼的一支,北欧海盗的后裔。给英国带去了日耳曼习惯法,在“三R运动”(文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革)中使之一直避免受到罗马法复兴的冲击,因而形成了与欧陆迥异的法律传统。直到今天,习惯上仍然把美国的主流社会称为“WASP”,意为白种的盎格鲁撒克逊新教徒。好像“ABC”(华裔美国人)之类,在那移民的大熔炉中永远只是边缘脚色。

两种模式区分之大,超过国共两党的歧见。归结到哲学上讲,德法的启蒙精神与苏格兰的启蒙精神就大不相同。一个重先验,黑格尔集其大成;一个重经验、好怀疑,如休谟、马赫,因为不好大喜功,倒找不出一个好比老黑那样的哲学王来当党代表。前者重建构理性,因而浪漫、激进,立法要编法典,哲学要成体系,革命也要上断头台。后者则重演绎理性,反感暴力,任运自在,而略显保守 。所以顾准讲英美与德法的革命是完全的两种路线,并对身处其中的后者进行了痛苦的反思。“乌托邦”之名虽源于英国的大法官莫尔,却在欧陆被当了真,如风卷残云,直到英国历史学家霍布斯鲍姆在尘埃落定时,称二十世纪是一个不折不扣的“极端的年代”。

以社会契约论为例,中国人多重卢梭,强调在个人让渡出权利之后,对国家的绝对服从。因为那是“公意”,服从它只不过是在服从自己。这种论调与黑格尔一样,强调国家和主权者的神圣至上,和不可分割;强调那伟大的立法者。持这种信念的人对于“为万世开太平”的精英自诩,对于绝对真理的地理位置都毫不怀疑,把自己当作精神界最优秀的特种部队和百发百中的神枪手。所以时下多以为卢梭是大革命和乌托邦的思想源头,是暴力运动走向极权的渊薮。而洛克、霍布斯眼里的社会契约,却反复强调个人神圣的缔约者地位,更多地将社会契约的政治理论假设看作普通的私人契约,去掉了道德家的激情,用一种商人般的眼光,指出个人权利是国家权力的来源和界限,指出那些在政治契约里个人没有让渡、也决不让渡的“自留地”,才是现代民主社会的根基。并由此甚而发展出公民的不服从和对立法的“合法性”进行监督的违宪审查制度。所以国家至上的理念在英美从来没有多少的市场占有率,所以当肯尼迪对一群叛逆青年说“不要问国家为你做了什麽,而要问你为国家做了什麽”时,听上去居然令人耳目一新,感动了一大片新新人类。

但欧陆也有一些另类,奥地利的哈耶克就不消提了,在那“粉红色的三十年代”比最保守的英国人还英国人,干脆就迁居英伦,入了英国籍,在八十年代初成为铁娘子的精神导师,将英国扳回大规模私有化的金光大道。更远的有法国的孟德斯鸠男爵,他不仅提出了最终在英美大放光彩的三权分立论,而且一反欧陆的国家主义,说出这样的带着牛津语气的名言:

在民法慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。

从法律上看,英美重判例,“法从例出”,显示出鲜明的经验论立场。用休谟的话讲:明天太阳一定会升起吗?对不起,我不知道!欧陆则反之。英美重程序,甚至认为权利只能存在于明确的和正当的程序之中,程序之外没有真正可靠的权利可言。欧陆则不大以为然。英美重个人的自由和选择,采用以当事人为主角的对抗制诉讼;欧陆则重威权,多用以法官为导演的纠问式诉讼。前者表明法官的角色只是程序意义上的,并不对实体的对错负责。等于承认人类的理性有限,除了上帝没有谁可以充当实体和绝对意义上的裁决者。因而把司法的公正性建立在游戏规则的正当和透明之上,把法官从福尔摩斯降为球场上的裁判,而把关于绝对意义上的所有问题交给双方当事人自己去扛,由他们的努力去导出最后的结果。因此英国有一句名谚,“民主的最好训练所是中学的足球场”。因为在那里,能够从小学会对程序(游戏规则)和对结果的尊重。

后者则刚刚相反,把法官直接推到上帝代理人的位置上,面向实体、面向真理,背负崇高然而不堪重荷的使命。或者说在上帝被罚下场之后,坚信理性就是人类新的主宰。在欧陆传统的司法理念中,其实也弥漫着一种自大的乌托邦情结,而乌托邦的可怕就在于自认为真理在握,那种哲学上“致命的自负”(哈耶克)最终导致了杀人不眨眼时无比的坚毅。

在英美看来,公正不仅要实现,而且要以看得见的方式实现(Justice must not only be done, but must be seen to be done)。而在更重实体的欧陆司法理念中,用我们常说的一句话讲,叫做“公道自在人心”。好像禅宗的摒弃文字,直指心性,的确是得道的方便法门。玄之又玄,众妙之门,哪里管凡夫俗子看不看得见呢。

在当代,莱茵模式被称为“社会资本主义”,盎族模式则为“自由资本主义”。前者在重实体的倾向下,不仅认为平等是指平等的权利,而且更指平等的东西。因而多少有着些社会主义的润滑剂,显得更为详和,个人有更大的安全感和归属感,基尼系数也较低。而美国则至今尚未确立完善的社会保障和福利制度,并不断有人对这种有害于自发秩序的、对私有财产权和个人机会进行限制的政府行为进行非议,更将政府的职能和权力因此而来的扩张视为洪水猛兽,视为对民主和自由企业制度最大的威胁。在文化上,莱茵国家市场化程度较小,政府都秉承封建贵族扶持文化的传统,宗教、艺术、教育、医疗、传媒都保持了很高的公益性。在政治上更是左翼势力强大,社会民主党传统深厚、根深叶茂。而美国的市场化程度更高,一般反对政府的介入,比如各种补贴和限制。政治上更是极尽怀疑之能事,坚持“政府是一种必不可少的恶”,坚持政教分离和权力的制衡。用阿尔贝尔的话来说,美国模式的核心就是“竞争的最大化和国家的最小化”。所以克林顿的政治三级片搞那麽大的排场,不单是中国人,欧洲人也一样觉得是小题大做。而在戈尔和小布什的驴象之争中,居然要靠打官司来定总统,全世界都当作是个笑话。其实这种事要搁在其他某个国家,说不一定会出什麽状况。还是一位美国佬说得好,他在一觉醒来发现新总统竟然没选不出来,对记者说:“谢天谢地,我们这里没有人上街暴动!”

看起来欧陆好像更有人情味。中国自清末以来,一直以莱茵模式为西方化的样板。清的预备立宪、民国的六法全书都是德日的翻版。五·四时也是普遍觉得唯法兰西与中国气质相近,学起来比较方便,而英美就与中华文明相去太远,简直人兽两途。后来共产主义也是师法欧陆(虽然批判资本主义最厉害的著作都写于大英图书馆),可以说,那条曾经孕育了黑格尔和马克思的莱茵河,差不多是我们在精神上的第二条母亲河了。至今,中国的法律制度依然充满浓厚的莱茵气息,翻开任何一本法律汇编,从头到尾都是罗马人传下的术语、概念。

阿尔贝尔也认为莱茵模式更优越。欧洲有不差于英美的一流企业和文化,更加融合了两种意识形态的优点,理应是“道法中庸”的最不坏的制度(丘吉尔)。但偏偏二战之后,盎族模式气势如虹,九十年代更加风靡全球。阿尔贝尔说原因在于美国文化的刺激性。一个更少安全感、更多风险但也就机会多多、自由多多的空间;一个全面市场化、撩拨了人的全部欲念和激情的机制,比起温文尔雅、文质彬彬的模式当然更令人心动。后者是贵族化的,而前者才是平民的狂欢节。其实托克维尔在《论美国的民主》中,便指出了美国文化的这种平民性,认为它将改变传统的西方(欧洲)文明。阿尔贝尔还颇为清高的说,美式资本主义好像套路陈旧的好莱坞西部片,莱茵模式则是叫好不叫座的艺术片。随着他的思路讲,倒可以说盎族模式像性感明星莎朗·斯通,莱茵模式就是梅里尔·斯特里普。后者才是真正的演技大家,但我们若是闲来无事,还是忍不住想再看一遍《本能》。

事实如此。中国大陆自八零年代起,亲美和反美的趋向像一幅此起彼伏的K线图。以法制为例,我们现在差不多用“产权”的概念取代了静态中的“所有权”,诉讼制度也众望所归地向着“对抗制”大踏步前进(老百姓早就在香港和美国片里操练了几百遍),近年来的合同法、证券法、房地产管理法、信托法、基金法等也无不是“新娘向后转”,直蹦英美法系而去。包括什麽基金管理公司、风险投资、二板市场、CEO、MBO,美国给我们贡献了绝大多数的制度创新。与此同时,我们的小孩也完成了从“我爱叉烧包”向“我爱麦当劳”,从“我要当科学家”向“我要读哈佛”的成功转型。

在中国的立场,尽管欧陆的国家主义和社会民主主义色彩更对肉食者的胃口,但我们实在无法更加推崇莱茵模式。因为百年来我们看多了重政府轻个人、重国家轻社会的恶果,看多了中央集权体制对民间力量的褫夺和个人的永不被发现(梁漱溟)。也看到了暴力革命和历史决定论僭妄的一面,看到了政党国家和君师合一的治下,个人的空间是如何被牺牲、被抛弃、并渐渐枯萎。盎族模式今日的功成名就,并不单单在于事功的一面,更在于其对个人权利的高度张扬,和对政府这只怪兽“利维坦”(霍布斯)的十分警觉。一个专制社会在其稳定期恰恰是充满安全感的,而自由却意味着风险、漂泊、和可能的一无所有。但当我们站在全球化的路口,刚刚从一座巨大无比的劳改营(卡夫卡)出来,我们实在太需要一个可以自私、可以自决、可以在游戏规则下追逐梦想的社会了。莱茵模式的某一部分,曾经是我们的一场恶梦,现在的分歧是:盎族模式是否将会是我们无力承受的另一场恶梦?

如果一个人在今天还看不到未来中国的方向,其实也没有任何人已经看到。或许我们的使命就是在历经百年磨难之后,去寻找一条隐约在荒草间的远大前程(如阿尔贝尔先生在中译本序言中所期待的一场寻宝游戏)。这个世界已经是盎格鲁·撒克逊的天下,无论你喜不喜欢,无论现代还是后现代,吹皱一池春水,都是人家的胜利。而我们的咸与维新,究竟什麽时候才走得出中体西用的、一场漫无尽头的洋务运动?

阿尔贝尔:《资本主义反对资本主义》,杨祖功等译,社会科学文献出版社,1999年10月

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法学时评网转发,2003,1,16

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